La validité de la clause de non-concurrence

Qu’est ce qu’une clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence interdit au salarié d’exercer une activité concurrente après son départ de l’entreprise. Il prend donc effet à la rupture du contrat, contrairement à la clause d’exclusivité qui s’applique pendant l’exécution du contrat.

Cette clause ne doit pas être automatique. Elle n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Par ailleurs, elle doit : 

– être limitée dans le temps et dans l’espace ;

– tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;

– comporter une contrepartie financière.

Limite dans le temps et dans l’espace 

C’est la jurisprudence (ensemble des décisions de justice) qui a posé les conditions de validité de la clause de non-concurrence. Elle n’a précisé aucune durée maximale concernant l’interdiction de concurrence. Toutefois, dans la pratique, la durée de l’interdiction est de 2 ans au plus.

Mais cette durée peut être plus longue si par exemple le champ d’application territorial de l’interdiction est réduit. Inversement elle peut être plus courte si le champ d’application territorial est large.

Quant au secteur géographique où s’applique l’interdiction de concurrence, il doit être précisément défini. Un champ d’application territorial trop large et imprécis peut entraîner la nullité de la clause de non-concurrence.

En effet, à la conclusion du contrat, le salarié doit connaitre les endroits où il lui sera temporairement impossible de retravailler.

Les spécificités de l’emploi du salarié 

La clause de non-concurrence ne doit pas avoir pour effet de mettre le salarié dans l’impossibilité absolue d’exercer une activité professionnelle conforme à ses aptitudes, ses connaissances générales et à sa formation professionnelle.

Ainsi, elle doit définir de manière précise les interdits faits au salarié.

La contrepartie financière

L’existence et le montant de la contrepartie financière sont des éléments essentiels de la clause de non-concurrence. Toute clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière est nulle. 

Aussi, les juges peuvent annuler une clause de non concurrence comportant une contrepartie financière, mais qui est jugée dérisoire. 

La contrepartie financière est due quel que soit le motif de rupture ou la partie qui prend l’initiative de la rupture (employeur ou salarié). 

Il n’est donc pas possible d’exclure la contrepartie financière en cas de démission du salarié ou en cas de licenciement pour faute grave ou lourde. 

Les questions fréquentes

1- Comment savoir si les nouvelles fonctions du salarié sont couvertes par l’interdiction de concurrence ?

Les activités interdites au salarié doivent figurer clairement dans le contrat.

Mais les juges ne se contentent pas d’une lecture à la lettre de la clause de non-concurrence. Ils comparent les fonctions réellement exercées par le salarié avec celles interdites par la clause.

Exemple: un salarié était lié par une clause de non-concurrence qui lui interdisait d’exercer les fonctions d’ingénieur commercial pour une entreprise concurrente pendant un an. À la suite de sa démission, il rejoint, quelques jours après, une société concurrente en qualité de directeur.

Dans cette affaire, les juges ne se sont pas contentés de constater que la clause interdisait la reprise d’une activité d’ingénieur commercial. Ils ont regardé si les nouvelles fonctions en tant que directeur étaient de même nature que celles interdites, peu importe leur dénomination (Cass. soc., 20 novembre 2013, n° 12–20074).

2- Peut-on contourner une clause de non concurrence ?

Vous ne pouvez pas contourner une clause de non-concurrence valable.

Une négociation entre l’employeur et le salarié est toutefois possible dans le but de modifier les termes de la clause. Par ailleurs, l’employeur peut renoncer à la clause, libérant ainsi le salarié de son obligation de non-concurrence. 

Si la clause de non-concurrence n’est pas valable, le salarié peut :

• invoquer la nullité de la clause devant le conseil de prud’hommes : le salarié sera libéré de son obligation de non-concurrence mais perdra la contrepartie financière ;
• invoquer un trouble manifestement illicite en utilisant la voie du référé. Le juge déclarera alors la clause inopposable au salarié  ;
• demander des dommages et intérêts s’il peut prouver l’existence d’un préjudice découlant de la nullité de la clause

3- Quelle contrepartie financière pour la clause de non-concurrence?

L’indemnité constitue la contrepartie de l’obligation de non-concurrence. Une indemnité financière dérisoire équivaut ainsi à une absence de contrepartie, selon les juges, et rend la clause nulle.
Pour apprécier le caractère substantiel de l’indemnité de non-concurrence, les juges utilisent un faisceau d’indices. Parmi ces indices il y a l’ancienneté du salarié, son niveau de qualification, ainsi que le périmètre géographique et temporel de l’interdiction.
Par exemple, les juges ont considéré comme dérisoire une indemnité correspondant à 15 % du salaire d’un chef de dépôt. L’interdiction de concurrence durait un an et s’étendait sur trois départements (CA Montpellier, 25 mars 2009, n° 08-7428).

En revanche, est valide une clause prévoyant une contrepartie financière de 40 % du salaire moyen d’un directeur technique de production. Ce dernier était hautement qualifié et l’interdiction de concurrence s’étendait sur plusieurs pays (CA Montpellier, 15 septembre 2010, n° 09-8566).

En pratique, la contrepartie varie entre un 1/4 et 2/3 du salaire. Mais le montant de la contrepartie s’analyse au cas par cas et il convient de prendre en compte différents éléments notamment l’étendue de l’interdiction de concurrence.

4- Que devient la clause de non-concurrence en cas de rupture de la période d’essai ?

Lorsque la rupture du contrat de travail intervient pendant la période d’essai, il convient de consulter les dispositions de la clause. 

Si le contrat de travail prévoit que la clause de non-concurrence ne s’appliquera pas lorsque la rupture intervient pendant la période d’essai, le salarié et l’employeur s’en trouvent libérés.

Si le contrat ne prévoit rien en cas rupture de la période d’essai, alors la clause prendra effet à la rupture du contrat, sauf renonciation unilatérale à la clause par l’employeur.